Recientemente, la Suprema Corte resolvió una serie de controversias constitucionales relacionadas indirectamente con el tema del aborto. Ante la reacción de ciertos medios, los autores de este artículo explican el carácter verdadero de dichas controversias, aclaran el sentido de las resoluciones y exponen los argumentos detrás de estas.
El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió las controversias constitucionales 89/2009, 104/2009 y 62/2009 los días 25, 29 y 30 de abril y 2 de mayo de 2013.1 En estos casos, los municipios de Arroyo Seco, Asunción Ixtaltepec y Uriangato impugnaron las reformas constitucionales de los estados de Querétaro, Oaxaca y Guanajuato, respectivamente, mediante las cuales se estableció en lo esencial que la vida debía protegerse desde el momento de la concepción o fecundación.2 Con excepción de la primera de las controversias constitucionales mencionadas, la decisión central del Tribunal Pleno con respecto a la problemática jurídica planteada fue en el sentido de que dichas reformas no afectaban las competencias constitucionales de los municipios actores.3 En tales circunstancias, resulta particularmente importante precisar que esta decisión no se tradujo en modo alguno en una validación de las referidas reformas de las constitucionales de los estados de Querétaro, Oaxaca y Guanajuato, pues lo único que se determinó fue que las mismas no afectaban la esfera competencial de los respectivos municipios actores, en los dos últimos casos.4 Esta circunstancia no es menor, porque implica que la decisión de la SCJN se constriñe, como no podría ser de otro modo, exclusivamente a los casos resueltos, con lo cual en cualquier otro escenario tendría que analizarse a partir de sus propias particularidades. Por ello, llama la atención que algunos medios de comunicación hayan informado que la SCJN estaba “avalando” las reformas referidas.5 Nada más alejado de la realidad ya que, se insiste, la decisión adoptada por la SCJN no versó en ninguno de los casos resueltos sobre la validez o invalidez de las reformas a las constituciones locales sino exclusivamente sobre la eventual afectación de las mismas a las esferas competenciales de los municipios en materia de salud y salubridad general.
Los autores de este documento pretendemos evitar lecturas simplistas orientadas por la emotividad o la buena fama de ciertos conceptos cargados de subjetividad, tales como el derecho a la vida, el inicio de la vida, etcétera. Somos conscientes de que la decisión de un tribunal constitucional implica ciertamente el ejercicio de un enorme poder que, sin embargo, no es ilimitado, pues queda indefectiblemente contenido por, al menos, estos tres elementos: (1) el tribunal debe guiarse por alternativas de acción determinadas en el procedimiento jurisdiccional; (2) no es libre para elegir, sino que debe seguir pautas previamente establecidas, y (3) debe dar razones para sustentar su posición, es decir, debe motivarla a fin de que tenga legitimidad. Por ello, resulta reprobable desde cualquier óptica que se olvide cuál es la esencia y la finalidad de cada uno de los medios de control constitucional, y más aun que se pierda de vista que el poder que detenta el Tribunal Constitucional a través de sus jueces no es personal sino institucional.
Dividiremos nuestros comentarios en cuatro apartados, a saber: (1) mencionaremos algunos antecedentes relacionados con el tema de las Normas Oficiales Mexicanas (NOM); (2) seguiremos con el análisis del argumento central de la propuesta planteada por el ministro ponente; (3) continuaremos con nuestra posición central respecto al problema planteado y que puede traducirse en que, a nuestro juicio, no existe afectación a la esfera de intereses del municipio actor, y (4) terminaremos con un argumento consecuencialista mediante el cual buscamos alertar de los riesgos reales que podrían generarse en el caso de considerar que una reforma como la que se analizó afectara la esfera competencial del municipio.
1. Antecedentes
Cuando se resolvió la controversia constitucional 54/2009, conocida comúnmente como el asunto de la “píldora del día siguiente”,6 el Tribunal Pleno calificó como infundada la pretensión del Gobierno del Estado de Jalisco de declarar inconstitucional la Norma Oficial Mexicana (NOM) 046, porque se determinó que esta no invadía las competencias del estado en materia penal. En este asunto se consolidó el criterio según el cual en la controversia constitucional no deben estudiarse argumentos sobre la violación de derechos humanos, ya que ello desnaturalizaría la finalidad y estructura de ese medio de control, el cual debe limitarse a las vulneraciones de la estructura competencial constitucionalmente establecida. Por otro lado, al resolverse las acciones de inconstitucionalidad 146/2007 y 147/2007, se declaró la validez de la descriminalización de la interrupción anticipada del embarazo en el Distrito Federal hasta la 12ª semana.7 En ambos casos se estudiaron elementos relacionados con el tema que ahora nos ocupa: la autonomía competencial de los estados en materia penal, la relación entre materia penal y materia de salud, la distinción entre la concurrencia normativa y la concurrencia operativa en materia de salud, y la aplicabilidad de las nom en materia de salud a la totalidad de los integrantes del Sistema Nacional de Salud.
A partir del núcleo decisorio de los casos anteriores, queremos subrayar que estamos a favor de los derechos reproductivos y de las decisiones que las mujeres tomen en estas materias. Sin embargo, también queremos subrayar que el Tribunal Constitucional debe ser sumamente cuidadoso con las limitaciones procesales y la estructura y naturaleza de las vías de conocimiento de los casos concretos, pues por importantes que sean los temas a discusión, la alteración de los requisitos procesales no puede permitirse, ya que ello no solo desnaturalizaría la función del tribunal sino que, además, y como se demostrará más adelante, podría tener efectos contraproducentes en perjuicio de las mujeres que deseen ejercer su libertad sexual y reproductiva.
Es por ello que debe tenerse muy presente que lo que se discutió en estos asuntos fue la afectación a la esfera competencial del municipio, y no una potencial oposición entre derechos o la violación de la esfera de derechos de un individuo concreto o de un grupo discretamente identificado, como puede ser el de las mujeres y sus derechos reproductivos y de decisión. Adicionalmente, debemos subrayar que el Tribunal Pleno, al resolver la controversia constitucional 54/2009, sostuvo que una constitución local no puede ser contrastada con una NOM en materia de salud, ya que sus ámbitos competenciales son distintos y no existe relación jerárquica entre ellas.
A partir de lo anterior, resulta crucial afirmar enfáticamente que en nuestro orden federal todas las autoridades tanto federales como locales pertenecientes al Sistema Nacional de Salud, cuya competencia esté determinada de manera concurrente por la propia Ley General de Salud, están obligadas a cumplir con las nom, sin que sea posible oponer una norma local a ese cumplimiento, así sea de rango constitucional. No entender de este modo el sistema sería tanto como negarle su carácter nacional, con pleno desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 4° constitucional. Es por lo anterior que las autoridades de las entidades federativas no pueden simplemente dejar de cumplir con las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Salud, argumentando que se ha reformado o dejado de reformar la correspondiente constitución local. Como cuestión adicional, y antes de entrar plenamente en la materia de la discusión central, debemos señalar que en la sesión del martes 30 de mayo de 2013, el Tribunal Pleno resolvió que la cuestión sobre el interés legítimo del municipio debería estudiarse como una cuestión primaria en el fondo del asunto, y por ello se desestimó la causal correspondiente.
2. Análisis
El proyecto que se discutió, elaborado por el ministro José Fernando Franco González Salas, describe de manera general el sistema legal mediante el cual el municipio puede prestar los servicios que se descentralizan operativamente desde el ámbito federal; sin embargo, de tal descripción no puede concluirse que la competencia municipal en materia de prestación de servicios de salud resulte “originaria”, asimilándola a las restantes fracciones del artículo 115 constitucional. El carácter supuestamente originario no es predicable de lo dispuesto en el inciso i) de la fracción III de dicho artículo, ya que este inciso dispone que los municipios tendrán las funciones y servicios que determinen las legislaturas locales, según las condiciones territoriales y socioeconómicas de los municipios, así como su capacidad administrativa y financiera. Como se ve, lo que corresponde al municipio —fuera de los servicios previstos en los restantes incisos de la propia fracción III— sería por delegación de la legislatura local. Así, por una parte, de los servicios que no estén expresamente previstos en la fracción III, no puede predicarse que su competencia sea originaria, como lo asumió el proyecto y, por otra parte, la demostración de que ese servicio era parte del ámbito competencial del municipio tiene que pasar por la demostración de la asignación del servicio por la propia legislatura, necesariamente por vía normativa, lo cual en el proyecto no quedó demostrado.
A partir de lo anterior, queda claro que la prestación de este tipo de servicios sigue manteniendo su característica delegada por parte del estado y no se convierte en ningún momento en una competencia originaria del municipio, ni la mera descripción de la cadena normativa lleva a cabo la “transformación” aludida. En la demanda, el municipio actor planteó que con la reforma impugnada se le impedía “instrumentar una política pública de salud” (pág. 13 del expediente). Tal afirmación carece de sentido si previamente no se acredita que el municipio tiene una competencia para prestar servicios en la materia. Las políticas públicas son criterios de operación de las autoridades en el ámbito de sus competencias, las cuales son necesariamente legales. Sin embargo, de un criterio de operación establecido en una norma general, como lo es una nom, no podemos inferir, sin más, que la competencia municipal “existe” o que le ha sido otorgada al municipio.
Eso es lo que quiere decir la leyenda “en el ámbito de sus respectivas competencias” que se menciona en los diversos artículos de las leyes locales que a continuación se examinarán. En ese sentido, las competencias tienen que estar previamente otorgadas para que las normas operativas puedan ser aplicadas.
En lo relativo a la competencia, debe decirse que puede estar contenida en normas de carácter legislativo, como lo es la ley estatal de salud; también la podemos encontrar en normas de otro tipo: convenios o aun programas, siempre y cuando las leyes federales y estatales en la materia contemplen esta posibilidad. Lo importante aquí es, en todo caso, encontrar la norma jurídica (ley, reglamento, convenio, programa) que transfiera la competencia de manera genérica y concreta al municipio. Pensar lo contrario sería tanto como suponer que la mera mención de cierto tipo de acciones confiere a todos los órganos la competencia relativa a una determinada materia. En el caso concreto, muchos entienden como virtuoso el que los municipios deban actuar a partir de una mención general. Sin embargo, ¿esas mismas personas estarían dispuestas a sostener la generalización competencial respecto a cuestiones que les parecieran contrarias a sus valores o intereses?
Conviene observar cómo está constituido el Sistema Nacional de Salud, a fin de corroborar que la competencia que no es legal no es competencia. En primer lugar, el artículo 5 de la Ley General de Salud dispone lo siguiente:
El Sistema Nacional de Salud está constituido por las dependencias y entidades de la Administración Pública, tanto federal como local, y las personas físicas o morales de los sectores social y privado, que presten servicios de salud, así como por los mecanismos de coordinación de acciones, y tiene por objeto dar cumplimiento al derecho a la protección de la salud.
La descentralización de los servicios de salud está indicada en la Ley General de Salud, pero no resulta en una condición obligatoria para los estados. Esto se comprueba con el contenido de los artículos 7 y 9 de la misma Ley General de Salud:
Artículo 7°. La coordinación del Sistema Nacional de Salud estará a cargo de la Secretaría de Salud, correspondiéndole a esta:
I. Establecer y conducir la política nacional en materia de salud, en los términos de las leyes aplicables y de conformidad con lo dispuesto por el Ejecutivo Federal;
II. Coordinar los programas de servicios de salud de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, así como los agrupamientos por funciones y programas afines que, en su caso, se determinen;
III. Impulsar la desconcentración y descentralización de los servicios de salud; […].
Artículo 9°. Los gobiernos de las entidades federativas coadyuvarán, en el ámbito de sus respectivas competencias y en los términos de los acuerdos de coordinación que celebren con la Secretaría de Salud, a la consolidación y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud. Con tal propósito, los gobiernos de las entidades federativas planearán, organizarán y desarrollarán en sus respectivas circunscripciones territoriales, sistemas estatales de salud, procurando su participación programática en el Sistema Nacional de Salud.
La Secretaría de Salud auxiliará, cuando lo soliciten los estados, en las acciones de descentralización a los municipios que aquellos lleven a cabo.
A su vez, el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica establece que la participación de los municipios en la vigilancia de la aplicación de los reglamentos y demás normas generales emitidas en cumplimiento del Reglamento, debe hacerse mediante convenios celebrados con los gobiernos de sus respectivas entidades federativas, tal como lo prevé su artículo 233:
CAPÍTULO XI
De la Vigilancia de la Prestación de los Servicios de Atención Médica
Artículo 233. Corresponde a la Secretaría, al Departamento del Distrito Federal y a los gobiernos de las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, la vigilancia del cumplimiento de este Reglamento y demás disposiciones que se emitan con base en el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el Título Decimoséptimo de la Ley.
Las autoridades municipales participarán en dicha vigilancia en la medida que así lo determinen los convenios que celebren con los gobiernos de su respectiva entidad federativa y por lo que dispongan los ordenamientos locales.
Como puede verse, la coordinación federal del Sistema Nacional de Salud, con la participación de las entidades federativas en los términos de los acuerdos de coordinación celebrados, constituye el modo en el que la Ley General de Salud y su Reglamento se relacionan con el ámbito local. Así, las entidades deberán planear, organizar y desarrollar sus sistemas estatales de salud, procurando la descentralización a los municipios y su participación programática en el sistema nacional a través de convenios específicos.
En cuanto al estado de Oaxaca, la Ley Estatal de Salud, en su artículo 3°, prevé que los ayuntamientos, “en el ámbito de su competencia”, son autoridades sanitarias estatales. El artículo 4°, apartado A), fracción IV, señala que corresponde al Gobierno del Estado, en materia de salubridad general, la prestación de servicios de salud reproductiva. El artículo 5° indica que el Sistema Estatal de Salud estará constituido por las dependencias y entidades de la administración pública tanto federal y estatal como municipal. A su vez, el artículo 12 de la misma ley distribuye las competencias entre el Gobierno del Estado y los municipios en materia de salubridad general y salubridad local, y en su apartado A), fracción VII, se establece que corresponde al Gobierno del Estado, por conducto de la Secretaría de Salud, “[…] celebrar los convenios con los ayuntamientos para la prestación de los servicios sanitarios locales o la atención de las funciones de salud”; asimismo, en la fracción v del inciso B) del mismo artículo se indica que corresponde al Gobierno del Estado por conducto de la Secretaría: “[…] promover, orientar, fomentar y apoyar las acciones en materia de salubridad local a cargo de los municipios, con sujeción a las políticas nacional y estatal de salud y a los convenios que al efecto se celebren”.
El artículo 13 establece que el Ejecutivo del estado podrá convenir con los ayuntamientos la prestación de los servicios de salubridad general concurrente y de salubridad local cuando su desarrollo económico y social así lo hagan necesario. Por su parte, el artículo 14 indica que corresponde a los ayuntamientos asumir sus atribuciones en términos de esta ley y de los convenios que suscriban con el Ejecutivo del estado (fracción I); formular y desarrollar programas municipales de salud en el marco de los sistemas nacional y estatal de salud (fracción IV), y finalmente, vigilar y hacer cumplir en la esfera de su competencia los ordenamientos legales correspondientes (fracción V).
El artículo 65 prevé que el Gobierno del Estado coadyuvará con las instancias federales y municipales competentes en acciones en materia de salud reproductiva, y cuidará que se incorporen estas a los programas estatales de salud. El artículo 130, que se encuentra en el Capítulo de Asistencia Social de la Ley, establece que los integrantes del sistema estatal de salud deberán dar atención preferente e inmediata a mujeres, menores, ancianos y a toda persona sometida a cualquier forma de maltrato que ponga en peligro su salud física, mental o emocional. Asimismo, dispone que deberán dar esa atención a quienes hayan sido sujetos pasivos de la comisión de delitos que atenten contra la integridad física, emocional, mental o el normal desarrollo psicosexual de las personas. En estos casos —continúa el artículo—, las instituciones de salud del Estado establecerán programas que permitan tomar las medidas inmediatas que sean necesarias para la protección de la salud, sin perjuicio de dar intervención a las autoridades competentes.
Ahora bien, del contenido de este conjunto de disposiciones es posible concluir que los municipios no tienen competencia delegada de manera directa en la ley estatal para prestar servicios de salud y por virtud de la cual les pudieran resultar aplicables las NOM 005-SSA2-1992 y 046- SSA2-2005. Este punto es importante, ya que desde los artículos analizados de la ley local se desprende que forzosamente deben existir convenios entre los municipios y el Gobierno del estado a través de la secretaría estatal para que puedan prestar los servicios que la Ley General de Salud contempla para el Sistema Nacional como competencia de las entidades federativas. Es decir, mediante el modelo del Sistema Nacional de Salud, las competencias pueden ser ejercidas por los estados por distribución directa de la Ley General, las que a su vez en el sistema estatal de Oaxaca pueden descentralizarse a los municipios mediante convenios de coordinación: esta sería la única manera en la que los contenidos de las NOM podrían constituirse en obligatorias para los municipios.
La ley estatal de salud no delega ningún servicio de manera directa a los municipios, ya que todos los artículos de la misma aluden a los convenios indicados a efecto de que tal delegación se lleve a cabo. En ningún lugar del expediente ni de las búsquedas realizadas se encontró convenio alguno, en estos términos, entre el municipio de Asunción de Ixtaltepec, Oaxaca, y el Gobierno del Estado. También se hizo una revisión de la Ley Estatal de Asistencia (DIF estatal) en donde se establecen las competencias del sistema de asistencia estatal, sin que tampoco se encontraran delegaciones del tipo buscado.
Si bien existe un convenio de colaboración entre el Instituto de la Mujer Oaxaqueña y el municipio actor, de mayo de 2008, su objeto únicamente se refiere al establecimiento de bases generales de colaboración para la creación y el funcionamiento de la instancia municipal de las mujeres, con acciones como capacitar a servidores públicos municipales o la implementación de un programa municipal para la igualdad de género, la creación de campañas de información, proyectos de desarrollo económico para mujeres, etcétera, sin que norma alguna otorgue competencia al municipio en materias relacionadas con la aplicación directa de las nom.
Así pues, desde el punto de vista normativo, no es posible encontrar ni en el artículo 115 constitucional, ni en la Ley Estatal de Salud, ni en su reglamento, la asignación competencial directa en la materia de planificación familiar. Tampoco existe disposición legal alguna en la legislación del estado de Oaxaca que, de manera directa, obligue o le genere competencias a los municipios de manera directa. La única posibilidad de traslado o asignación es por vía de convenios, lo cual, como quedó demostrado, no se actualizó.
3. Posición central
Por otra parte, tampoco tiene razón el municipio actor en su argumento relativo a que la norma impugnada es inconstitucional porque le impide instrumentar una política pública de salud que incluya la aplicación de anticonceptivos o medios abortivos a mujeres víctimas de violencia, “a pesar de contar con facultades para ello”, conforme a los artículos 2 y 70 de la Ley Estatal de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de Género. Esto es así porque dichos artículos no asignan competencia al municipio para la instrumentación de una política pública en materia de salud que lo faculte a la aplicación directa de las nom relacionadas con la materia de violencia contra las mujeres, sino que la Ley únicamente se refiere a una política orientada a prevenir y atender la violencia contra las mujeres, pero sin otorgar la posibilidad de prestación de servicios en los términos de la nom. La ley entiende por violencia contra las mujeres “cualquier acción u omisión que por razón de género tenga como resultado un daño físico, psicológico, sexual, económico, patrimonial o la muerte tanto en el ámbito privado como en el público” (art. 6, fc. vi). En este mismo sentido, es importante destacar que la propia ley define la violencia sexual como “cualquier acto que degrade o dañe el cuerpo o la sexualidad de la víctima y que por tanto atente contra su libertad, dignidad e integridad física o psicológica. Es una expresión de abuso de poder que implica el sometimiento femenino al agresor, al denigrar a las mujeres y concebirlas como objeto” (art. 7, fc. V).
Adicionalmente, y en contra de lo planteado por el municipio actor, desde las mismas nom analizadas tampoco puede desprenderse una eventual aplicación directa por parte de los municipios, aun cuando se enfrentaran a un caso específico de violencia contra la mujer. Ello no es así ya que, al no tener competencia para su atención, deberán orientar los casos a los hospitales o clínicas estatales competentes, dando vista al Ministerio Público. En la nom 005 se dispone: “Planificación Familiar: 1.2. Objetivo: El campo de aplicación médica y comunitaria de las instituciones de los sectores público, social y privado”, y enumera los requisitos para la organización, la prestación de servicios y el desarrollo de todas las actividades que constituyen los servicios de planificación familiar. “9. Observancia de la Norma: La vigilancia y aplicación de esta Norma corresponde a la Secretaría de Salud y a los gobiernos de las entidades federativas, en sus respectivos ámbitos de competencia”.
Por su parte, la NOM 046 señala: “Violencia. 2. Campo de aplicación: esta Norma Oficial Mexicana es de observancia obligatoria para las instituciones del sistema nacional de salud, así como para los y las prestadoras de servicios de salud de los sectores público, social y privado que componen el sistema nacional de salud. Su incumplimiento dará origen a la sanción penal, civil o administrativa que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables”.
A partir de lo anterior, es posible concluir que no hay manera de justificar que el municipio actor tenga la competencia para prestar los servicios a los cuales les resultaría aplicable las nom analizadas. En resumen:
• La competencia para prestar servicios de salud por parte de los municipios no se desprende de la Ley General de Salud, ya que el Sistema Nacional de Salud solo comprende instituciones federales y de las entidades federativas.
• Los municipios forman parte del sistema estatal de salud y no tienen competencias originarias, por lo que estas deben delegarse de manera directa en la Ley Estatal de Salud o por vía de convenios —ninguno de los dos se actualiza en el orden jurídico del estado de Oaxaca.
• Para que los municipios puedan participar en las políticas nacional o estatal en materia de salud, primero deben contar con las competencias para prestar los servicios correspondientes, de otro modo no podrían coadyuvar, participar o formular políticas de manera autónoma, frente a lo expresamente delegado —por ley o convenios— por parte del estado.
• Los ámbitos de aplicación de las nom no son extensivos para la aplicación directa de los municipios, ya que las mismas solo refieren su obligatoriedad al Sistema Nacional de Salud y a las entidades federativas. Su aplicabilidad, por tanto, depende de todas las condiciones antes apuntadas.
4. Riesgos
Aun suponiendo la existencia de los convenios y/o programas que otorgasen competencia al municipio actor o a cualquier otro municipio del estado de Oaxaca, el invalidar el artículo 12 de la Constitución Política del Estado por considerar que le “impide” u “obstaculiza” la implementación de programas de salud y prevención general en el marco de las nom referidas en la demanda, implicaría reconocer que la referida norma constitucional local tiene un alcance tal que es capaz de hacer nugatorias las competencias derivadas de los sistemas nacional y estatales de salud en relación con los municipios. Se estaría dando un reconocimiento explícito de que las constituciones locales son capaces de arrasar con toda una política pública en materia de salud y salubridad general de alcance federal que proviene del propio artículo 4° constitucional, lo cual supone un mensaje altamente nocivo para todos los posibles destinatarios de las nom, no solamente los municipales, sino también los estatales.
En términos argumentativos, la pretensión del municipio actor resulta a todas luces contraproducente para el resto de los municipios del estado y para todos los integrantes del sistema estatal de salud porque al lograr un efecto invalidatorio de la norma constitucional local con efectos relativos para el municipio actor, se estaría reforzando su eficacia otorgándole una fuerza vinculante que en realidad no tiene.
En este sentido, la declaratoria de invalidez de la norma sería equiparable a una actitud paternalista por parte de la scjn para con los municipios, a quienes pareciera que no se les reconoce la posibilidad de participación programática en las políticas estatales y nacionales de salud, con independencia operativa para llevar a cabo los programas que en materia de planificación familiar y salud sexual y reproductiva les sean asignados en su momento por las normas o mecanismos locales.
En términos de valores constitucionalmente tutelados, el efecto de la invalidez impactaría de manera frontal sobre los intereses de las mujeres en materia de violencia sexual y generaría un atentado contra su salud reproductiva y, en general, contra la política federal sobre planificación familiar, ya que se reforzaría la eficacia de la norma impugnada y con ello el reconocimiento de que la misma posee el carácter prohibitivo expreso que el actor asume que tiene y que en el futuro efectivamente inhibiría a los municipios de este estado o a los de cualquier otro estado con una legislación similar para actuar en aquello que se les hubiera asignado.
En suma, reconocer la afectación del ámbito competencial de los municipios a expensas de la norma impugnada sería tan absurdo como reconocer una inhibición general de todos los operadores de las nom para implementar los protocolos de actuación ahí contenidos, dotando con ello de mayor fuerza vinculante a la norma impugnada que la que realmente tiene, ya que se le otorgaría un carácter obligatorio concreto y se crearía con ello un efecto expansivo a otros municipios que no son parte en la Controversia Constitucional; es decir, se crearía un problema ahí donde no lo hay.
En otros términos, no es posible sostener la pretensión central del municipio actor en cuanto señala que a partir de la reforma a la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca se “inhibe”, “obstaculiza” o “impide” al municipio respecto de la realización de sus atribuciones, ya que si fuera competente para realizar determinadas funciones en los términos que hemos indicado, de ningún modo podría dejar de participar en las políticas estatales y nacionales en las materias analizadas cumpliendo con las NOM.
Sostener que “el municipio sí puede verse inhibido para realizar los programas municipales de salud a partir de la reforma a la Constitución Local” significaría que los mil 490 municipios de los 16 estados que han protegido la vida desde el momento de la concepción/fecundación en sus constituciones locales —que son más de 60% del total de los municipios del país— han logrado efectivamente socavar el sistema de distribución competencial en materia de salubridad general establecido en la Constitución federal, restándole eficacia a las nom que establecen obligaciones en materia de atención a víctimas de violencia familiar y sexual, así como de servicios de planificación familiar para todos los integrantes del Sistema Nacional de Salud y de los sistemas estatales que sean competentes a través de la descentralización de los diversos sistemas estatales de salud.
Por el contrario, y con independencia de la descentralización de servicios que cada sistema estatal de salud prevea para sus municipios, los estados no pueden dejar de observar lo dispuesto en las NOM expedidas por la Secretaría de Salud, y cuando una mujer lo requiera, toda entidad federativa debe prestarle el servicio conducente para garantizar su acceso a la salud y el respeto a sus derechos sexuales y reproductivos.
Considerar fundado el argumento del municipio generaría justo lo se pretende evitar. Es decir, una regresión en los derechos fundamentales reproductivos de las mujeres, cuando reconoce que la Constitución local les impide el uso de ciertos medios anticonceptivos y el acceso a la píldora de emergencia o aun a la interrupción del embarazo en casos de violación y otras causales de no punibilidad del delito de aborto.
• • •
Lo argumentado hasta este momento es perfectamente compatible con la posibilidad de que, si hubiera un caso concreto en el que a una mujer se le negara algún servicio de salud por alguna autoridad competente para darlo, oponiendo la existencia de una constitución o legislación local, en la vía judicial adecuada (juicio de amparo), dicha omisión debiera analizarse a la luz de los derechos sexuales y reproductivos previstos en la Constitución federal. Sin embargo, se reitera, el presente caso se constriñe a una supuesta afectación de competencias, misma que, si se acepta, llevaría al absurdo de considerar que la reforma a una constitución local tendría el potencial de inhibir toda la política en materia de salud que se ha construido en el país.
Finalmente, en el momento mismo en que se asume que la reforma constitucional tiene un “efecto inhibidor” respecto de la posible política en materia de salud sexual y reproductiva del municipio actor, termina por aceptarse que los mil 490 municipios de los 16 estados que cuentan con una disposición constitucional semejante, incluidos los del estado de Oaxaca, pueden dejar de aplicar las nom en cuestión, como consecuencia de lo que se admite como “efecto inhibidor”.
Esto, a nuestro juicio, no solo sería contrario a la Constitución y al Sistema Nacional de Salud, sino a la lucha que en el país se ha dado durante años por la libertad sexual y reproductiva de las mujeres y, más aún, a lo que esta lucha ha logrado en términos jurídicos y sociales. Nuestro régimen jurídico no puede entenderse como si fuera la “casa de los sustos”, sino lo que es: un entramado de derechos, competencias, órganos y procesos donde cada cual debe hacer lo que le asignan las normas establecidas por los órganos de representación democrática.
* Los autores agradecen la colaboración de Sergio Tonathiu Plata Ortiz.
1 Las controversias constitucionales 104/2009 y 62/2009 se resolvieron por mayoría de cinco votos de los ministros Pérez Dayán, Pardo Rebolledo, Cossío Díaz, Gutiérrez Ortiz Mena y ministra Luna Ramos, en contra de la propuesta del proyecto. A favor del proyecto —que proponía declarar fundada la Controversia Constitucional— votaron los ministros Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Aguilar Morales y Silva Meza. La ministra Sánchez Cordero y el ministro Valls Hernández estuvieron ausentes en la votación. La controversia constitucional 89/2009 fue resuelta por mayoría de ocho votos a favor de la propuesta modificada del proyecto —consistente en declarar fundada la controversia e invalidando el decreto de reforma impugnado con efectos para el municipio actor—, con los votos en contra de la ministra Sánchez Cordero y los ministros Valls Hernández y Cossío Díaz.
2 El texto de las normas es el siguiente: Constitución Política del Estado de Querétaro: “Artículo 2. […] El Estado de Querétaro reconoce, protege y garantiza el derecho a la vida de todo ser humano, desde el momento de la fecundación, como un bien jurídico tutelado, y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta la muerte. Esta disposición no deroga las excusas absolutorias ya contempladas en la legislación penal […]”. Constitución Política del Estado de Oaxaca: “Artículo 12. […] En el Estado de Oaxaca se protege y garantiza el derecho a la vida. Todo ser humano desde el momento de la fecundación entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales hasta su muerte natural. Los habitantes del Estado tienen todas las garantías y libertades consagradas en esta Constitución, sin distinción alguna de su origen, raza, color, sexo, idioma, religión, opinión pública, condición o actividad social”. Constitución Política del Estado de Guanajuato: “Artículo 1. […] Para los efectos de esta Constitución y de las leyes que de ella emanen, persona es todo ser humano desde su concepción hasta su muerte natural. El Estado le garantizará el pleno goce y ejercicio de todos sus derechos”.
3 Conviene precisar que en el caso de la controversia constitucional 89/2009, promovida por el Municipio de Arroyo Seco, Querétaro, la discusión versó únicamente sobre aspectos relacionados con violaciones al proceso legislativo que dio origen a la norma impugnada y que, a la postre, derivó en una discusión enfocada en los efectos que debía tener la resolución del Pleno. En cambio, en la controversia constitucional 104/2009, promovida por el Municipio de Asunción Ixtaltepec, Oaxaca, sí se abordaron cuestiones de fondo, las cuales se constriñeron al análisis de la validez del artículo 12, párrafo sexto, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano del Estado de Oaxaca, publicado en el Periódico Oficial del estado el 11 de septiembre de 2009, en relación con las posibles afectaciones a la esfera competencial del municipio, en concreto, respecto al cumplimiento de los establecido en las nom 005-SSA2-1992 y 046-SSA2-2005. Finalmente, la controversia constitucional número 62/2009, promovida por el Municipio de Uriangato, Guanajuato, fue resuelta con base en las consideraciones tomadas en cuenta en la anterior, en virtud de que las argumentaciones de cada uno de los ministros fueron esencialmente las mismas.
4 Véase la nota 2.
5 En efecto, diarios de circulación nacional como Reforma, Excélsior, El Universal, La Jornada, Milenio y La Crónica de Hoy, el 3 de mayo de 2013, emitieron su nota informativa mediante el siguiente encabezado: “Avala Corte reforma antiaborto en Oaxaca y Guanajuato”. Véase: Abel Barajas, Reforma, pág. 17, Primera-Estado; Doris Gómora, El Universal, pág. 2, Nación; Jesús Aranda, La Jornada, pág. 47, Sociedad y Justicia; Ivonne Melgar e Isabel González, Excélsior, pág. 29, Primera-Estados; La Razón, pág. 7, Primera; Dennis A. García, La Crónica de Hoy, pág. 12, Nacional.
6 Controversia constitucional promovida por el gobernador constitucional del Estado Libre y Soberano de Jalisco resuelta por mayoría de 10 votos de los señores ministros Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Gudiño Pelayo, Aguilar Morales, Valls Hernández, Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y presidente Ortiz Mayagoitia; el señor ministro Aguirre Anguiano votó en contra y reservó su derecho para formular voto particular, en la sesión celebrada el 27 de mayo de 2010. Ministro ponente, José Ramón Cossío Díaz.
7 Acción de inconstitucional 146/2007 y su acumulada 147/2007 promovidas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Procuraduría General de la República, respectivamente, resueltas en la sesión celebrada el 28 de agosto de 2008. Ministro ponente, Sergio Salvador Aguirre Anguiano; encargado del engrose, ministro José Ramón Cossío Díaz.
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JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ es ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde octubre de 2003. ROBERTO LARA CHAGOYÁN, RAÚL M. MEJÍA GARZA, LUZ HELENA OROZCO Y VILLA y LAURA PATRICIA ROJAS ZAMUDIO son secretarios de Estudio y Cuenta adscritos a la ponencia del ministro Cossío.
