El 19 de abril pasado el Senado aprobó una ambiciosa reforma constitucional en materia de telecomunicaciones. La reforma comprende no solo una amplia gama de temas propios de esta esfera, como la administración del espectro radioeléctrico o la licitación de nuevas cadenas de televisión, sino también un conjunto de cambios estructurales en la concepción e instrumentación de un nuevo régimen de competencia económica para las industrias de las telecomunicaciones y la radiodifusión. El presente artículo tiene como propósito analizar y discutir las principales implicaciones que esta reforma tiene para el desarrollo de una competencia más equitativa en esas industrias claves del México contemporáneo. VPV
I. El nuevo Instituto Federal de Telecomunicaciones y sus facultades en competencia económica
Una de las propuestas centrales de la actual reforma en telecomunicaciones se refiere al otorgamiento explícito de diversas facultades en materia de competencia económica al nuevo Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel). La iniciativa de otorgar estas facultades al nuevo órgano regulador ha generado un debate en dos niveles.
En un primer nivel de discusión, se han cuestionado las ventajas de que el Ifetel posea facultades para definir “mercados relevantes” y para determinar “poder sustancial” en las dos industrias que regula: telecomunicaciones y radiodifusión. Si bien existen voces disonantes respecto a las virtudes de otorgar estas facultades al nuevo Ifetel, lo cierto es que hay un amplio consenso entre especialistas en el hecho de que resulta indispensable dotar de estas dos nuevas facultades al nuevo órgano regulador sectorial. Las razones que explican la necesidad de delegar estas facultades al nuevo órgano regulador son diversas, pero por motivos de espacio mencionaré solamente tres. En primer lugar, es un hecho que el arreglo institucional utilizado en México para definir mercados relevantes e identificar poder sustancial en los segmentos de telecomunicaciones y radiodifusión representa una excepción respecto al arreglo institucional que se observa en otros países. Los órganos reguladores de las telecomunicaciones en países como Brasil, Austria, Noruega y Reino Unido, por citar algunos ejemplos, poseen ambas facultades y las ejercen de manera expedita y eficiente. En segundo lugar, resulta también un hecho que el otorgamiento de estas facultades al nuevo órgano regulador ya no puede ser un tema de debate en nuestro país: desde hace años, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó, en una jurisprudencia aprobada el 15 de octubre de 2007, que la facultad para determinar mercados relevantes y poder sustancial en al ámbito de las telecomunicaciones no es exclusiva de la Comisión Federal de Competencia (Cofeco). El razonamiento de la scjn para llegar a esta conclusión fue realmente impecable: el máximo tribunal de la nación argumentó que el órgano regulador sectorial simplemente estaría imposibilitado para cumplir con su mandato de ley —a saber, fomentar el sano desarrollo del sector de las telecomunicaciones— si estuviese impedido para ejercer esas dos funciones. Lamentablemente, la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) nunca decidió ejercer esas dos facultades, a pesar de que el máximo tribunal le había confirmado su derecho natural a ejercerlas. Es preciso mencionar que incluso la misma Cofeco ha reconocido en varias de sus resoluciones recientes —particularmente la relacionada con el recurso de reconsideración RA-029-2011 sobre la dominancia de Telcel en el mercado de terminación móvil— que esa institución no es la única autoridad facultada para definir mercados relevantes y determinar poder sustancial en los mercados de telecomunicaciones. Más claridad, imposible. Finalmente, quizás el argumento más importante es que la actual división de facultades entre un órgano de competencia que identifica poder sustancial y un órgano regulador que emite la regulación asimétrica ha resultado, por decir lo menos, ineficaz. Por eso no sorprende que en la actualidad no exista ningún instrumento regulatorio de dominancia que controle los riesgos asociados al comportamiento anticompetitivo de las grandes empresas del sector. Al día de hoy, por ejemplo, la única declaratoria de dominancia en telecomunicaciones que se encuentra jurídicamente “en firme” es la asociada a la empresa Telnor, filial de Telmex, por detentar poder sustancial en el mercado de enlaces dedicados. Sin embargo, recientemente la propia Cofetel ha tenido que emitir una propuesta de sanción en contra de Telnor porque esta empresa se ha negado a dar cumplimento a un conjunto de obligaciones que le fueron impuestas por el órgano regulador en el contexto de su poder sustancial. El panorama es claramente deprimente: al día de hoy, ni siquiera las resoluciones “en firme” de las autoridades reguladoras son acatadas por los regulados.
Por esta razón, me parece totalmente insensato seguir discutiendo si las facultades legales para definir mercados relevantes e identificar poder sustancial deben ser ejercidas por el nuevo Ifetel. No hay duda de que el otorgamiento de estas dos facultades al Ifetel representa una decisión necesaria, sensata y técnicamente robusta.
Por otra parte, y ya en el contexto del segundo nivel de discusión, se ha venido también cuestionando si resulta adecuado que “otras” facultades en materia de competencia económica sean o no ejercidas por el nuevo Ifetel, como las relacionadas con la investigación de prácticas monopólicas o la evaluación de fusiones y adquisiciones. En este tema identifico al menos dos argumentos por los cuales creo también necesario que estas facultades adicionales sean ejercidas por el nuevo instituto. En primer término, me parece que el ejercicio de estas facultades adicionales por parte del Ifetel resuelve un problema endémico asociado con cualquier autoridad de competencia que analiza y discute temas un tanto especializados como el de telecomunicaciones: desconocimiento de la industria. Por ejemplo, creo que nadie cuestionaría que el factor clave para la identificación de una práctica monopólica en un mercado en particular radica en el conocimiento amplio y profundo del funcionamiento del mercado investigado. ¿Es acaso posible que una autoridad que no logra entender la relación de causalidad entre discriminación tarifaria on-net y off-net y concentración de mercado pueda identificar correctamente el ejercicio de una práctica monopólica? Sinceramente, lo dudo.
El hecho es que, como en este y otros temas, el conocimiento amplio y profundo del mercado se ha encontrado casi siempre, por obvias razones, del lado de los órganos reguladores y no de los órganos de competencia, por lo que debieran ser los primeros quienes, de manera natural, ejerzan estas facultades adicionales en materia de competencia económica. Otro ejemplo que muestra con claridad la necesidad e importancia de que estas otras facultades sean ejercidas por el nuevo órgano regulador se relaciona con el tema de concentración del espectro radioeléctrico. A fin de evitar una concentración excesiva de ese insumo clave para la provisión de servicios de comunicaciones móviles, el nuevo órgano regulador ha recibido la nueva facultad para determinar los denominados “spectrum caps”, esto es, la facultad para determinar los niveles máximos de acumulación del espectro radioeléctrico a los que los agentes económicos estarán sujetos dentro de un proceso de licitación. El punto importante a enfatizar aquí es que la determinación de estos topes máximos requiere, necesariamente, de un análisis económico de concentración idéntico al que realiza cotidianamente la autoridad de competencia para aprobar o bloquear una fusión o una adquisición de activos en un mercado específico. La pregunta es obligada: ¿cómo podría el nuevo órgano regulador determinar los topes máximos de acumulación del espectro asociados a una licitación si carece de las facultades legales para desarrollar un análisis de concentración propio? En consecuencia, me parece indispensable que, como ya lo plantea la reforma en telecomunicaciones, las atribuciones de competencia del órgano regulador no se limiten a las asociadas a la definición de mercados relevantes y determinación de poder sustancial.
El segundo argumento que justifica el ejercicio de estas facultades adicionales por un órgano de regulación sectorial es la experiencia internacional. En países con un régimen de competencia mucho más evolucionado que el nuestro, es posible identificar que la investigación de prácticas monopólicas y la aprobación de fusiones en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión es también una responsabilidad de los órganos reguladores sectoriales. Por ejemplo, la Federal Communications Commission de Estados Unidos posee hoy en día la atribución legal para evaluar las fusiones de empresas que operan en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión, aunque nada obsta para que otras instituciones, como el Departamento de Justicia o la Federal Trade Commission también puedan analizar los impactos en el mercado de estas operaciones. La Canadian Radio-television and Telecommunications Commission, por citar otro ejemplo, posee también facultades legales para evitar la comisión de prácticas monopólicas en los mercados que regula y ha ejercido esas atribuciones para intervenir en el mercado a fin de evitar daños al proceso de competencia.
Finalmente, y por si las anteriores razones no fueran suficientes, es posible construir otro argumento que podría justificar por qué las facultades para aprobar concentraciones y adquisiciones deben quedar en manos del órgano regulador. Los órganos reguladores, por definición, realizan intervenciones en el mercado de carácter ex ante, esto es, intervienen en el mercado con antelación a la ocurrencia de las prácticas anticompetitivas. Las aprobaciones o bloqueos de fusiones que realiza una autoridad de competencia tienen precisamente este propósito: intervenir el mercado ex ante a fin de evitar daños futuros. ¿Por qué no habrían entonces de radicar estas facultades de intervención ex ante precisamente en el órgano que, por antonomasia, realiza intervenciones de este tipo en los mercados que supervisa? Creo, en contra de la opinión de otros, que el otorgamiento de facultades amplias en materia de competencia económica al Ifetel representa una de las mayores virtudes de la reforma en telecomunicaciones que hoy discutimos en México.1
II. Dominancia, regulación asimétrica y desincorporación de activos
En su estado actual, la reforma en telecomunicaciones establece que el Ifetel tendrá atribuciones para identificar a los agentes económicos “preponderantes” en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión a fin de sujetarlos a condiciones especiales de regulación. En los términos de la reforma, se considera la existencia de preponderancia cuando un agente económico observa un nivel de participación de mercado de 50% o más a nivel nacional. En general, las implicaciones de la preponderancia para la regulación económica de estos agentes han sido interpretadas de forma errónea, por lo que merece la pena detenernos un momento para discutir los verdaderos alcances de la reforma en esta área y orientar un poco el debate.
En primer lugar, se ha comentado, erróneamente en mi opinión, que la reforma en telecomunicaciones implicaría que agentes económicos con preponderancia en su mercado —Telcel, en el mercado de servicios de comunicación móvil, o Televisa, en el mercado de televisión abierta, por ejemplo— estarían sujetos a un proceso inmediato de separación estructural (desincorporación de activos). En el caso de Telcel, por ejemplo, la supuesta desincorporación de activos se podría generar a través de la reducción de las áreas de cobertura geográfica de esta empresa en el país, en una especie de reedición del histórico caso de 1984, “.S. Department of Justice Antritrust Division vs. AT&T”, en el que las autoridades estadounidenses decretaron la desincorporación de activos del entonces gigante estadounidense de las telecomunicaciones. El cuestionamiento es inevitable: ¿realmente la reforma en telecomunicaciones implica estos procesos de desincorporación inmediata de activos?
En realidad, una lectura cuidadosa e integral de la reforma propuesta sugiere que la identificación de un agente económico preponderante servirá exclusivamente para detonar la emisión de un conjunto de obligaciones regulatorias “básicas” sobre estos agentes económicos. Esto es, las obligaciones regulatorias que emanarían de una determinación de preponderancia solo representarían una especie de “primera capa” de regulación económica para empresas que tienen una presencia significativa en el mercado. Es preciso observar que esta “primera capa” de regulación económica no es cualitativamente distinta de las sucesivas directivas de regulación ex ante que, al menos desde 2003, la Comisión Europea ha venido emitiendo en distintos mercados del sector de las telecomunicaciones a nivel comunitario. Lo que es verdaderamente importante enfatizar es que esta primera capa de regulación tendría como principal objetivo atender algunos de los problemas crónicos no resueltos que subsisten en industrias donde, históricamente, la regulación de empresas dominantes ha sido inexistente. Por ejemplo, la práctica de bloquear los equipos de telefonía móvil comercializados por una empresa telefónica para que los usuarios de una red tengan menores incentivos para migrar a otro operador, atenta contra las nociones básicas de competencia equitativa. Así, la obligación de desbloquear los equipos de telefonía móvil, por ejemplo, podría formar parte de esta primera capa de regulación implicada por la reforma, toda vez que resolvería un problema crónico de sana competencia en la industria.
En segundo término, se ha tendido a confundir, de manera errónea nuevamente, el concepto de preponderancia con el de poder sustancial de mercado. En ningún sentido la reforma en telecomunicaciones equipara ambos conceptos, lo cual es correcto. La reforma en telecomunicaciones parece reservar el papel de un análisis de “poder sustancial de mercado” para la posible emisión de una segunda capa de regulación económica cuyo objetivo sea atender, de manera quirúrgica, problemas de la industria estructuralmente más complejos y de alto impacto para el desarrollo de la competencia.
En todo caso, lo que sí me parece que representa un área de trabajo futura para el fortalecimiento de la reforma es la necesidad de que las nociones conceptuales de preponderancia y poder sustancial de mercado sean diferenciadas y caracterizadas de manera más específica. Esta diferenciación y caracterización conceptual no tiene por qué realizarse necesariamente en el texto actual de la reforma, pero es obligado que esta diferenciación tome sustancia en el desarrollo de la legislación secundaria.
Por otra parte, mi interpretación de la reforma me lleva a concluir que, solo en el caso de que la regulación asimétrica impuesta sobre empresas dominantes —ya sea como resultado de una identificación de preponderancia o como resultado de un análisis más exhaustivo de poder sustancial de mercado— sea ineficaz, solo entonces la posibilidad de una desincorporación de activos (separación estructural de la empresa dominante) se podría convertir en una posibilidad latente. En otras palabras, la reforma en telecomunicaciones parece concebir la desincorporación de activos de empresas dominantes solo como una medida de “última instancia”, y solo cuando exista suficiente evidencia de que la regulación instrumentada haya sido ineficaz —lo cual solo puede ser validado dentro de un horizonte temporal razonable. El gran reto en este tema, como probablemente en muchos otros, será diseñar un cuerpo de normatividad secundaria que haga operacional la interacción entre los nuevos criterios de dominancia y la emisión de regulación efectiva.
III. Competencia y regulación de insumos “esenciales”
No deja de ser un tanto paradójico que, al menos desde la perspectiva de la competencia económica, uno de los temas claves contenidos en la reforma de telecomunicaciones haya pasado casi desapercibido en los foros de discusión pública: me refiero al tema de los insumos “esenciales” y su posible regulación. Según la práctica internacional, un insumo esencial es un bien o servicio que, proveído exclusivamente o de manera predominante por un reducido número de agentes económicos, no puede ser replicado o sustituido en el mercado por razones económicas o tecnológicas.2 Los insumos esenciales son particularmente importantes en industrias de red, como las de telecomunicaciones y radiodifusión, porque su acceso a ellos es clave para el desarrollo de la competencia en mercados que, por su propia naturaleza, están altamente concentrados. Una discusión más exhaustiva de las implicaciones para la competencia económica de la identificación y determinación de insumos esenciales en el contexto europeo puede ser consultada en el texto intitulado “On Refusals to Deal in the European Competition Regime”.3
En principio, la reforma establece que el nuevo órgano regulador de las telecomunicaciones y la radiodifusión tomará bajo su responsabilidad la función de velar por el “acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales”. En primer término, es preciso mencionar que esta nueva facultad del órgano regulador resulta fundamental para que México inicie, de una vez por todas, el diseño de un conjunto de estrategias regulatorias que promueva el uso eficiente de parte de la infraestructura ya instalada en el país a fin de facilitar la entrada de nuevos proveedores de servicios. El poderoso regulador de las telecomunicaciones en Brasil, Anatel, ya ha venido instrumentando un ambicioso programa de compartición pasiva de infraestructura —verbigracia, de ductos, postes y torres entre distintos operadores—, precisamente en el mismo sentido que el contemplado en nuestra reforma constitucional. Si el nuevo mandato de acceso a infraestructura pasiva se instrumenta de manera adecuada y eficiente, sus impactos sobre el nivel de la competencia en nuestro mercado podrían ser sustanciales.
En segunda instancia, es importante observar que el mandato constitucional establecido para el nuevo órgano regulador de las telecomunicaciones en esta materia se establece claramente en términos de “regulación del acceso” a insumos esenciales. Esto significa que el nuevo órgano regulador estará obligado a determinar, con cierta rapidez, un conjunto de criterios y lineamientos que permitan establecer qué tipo de infraestructura o insumos claves de las industrias de las telecomunicaciones y la radiodifusión estarán sujetos a las nuevas reglas de acceso no discriminatorio.
Finalmente, es de llamar la atención que la reforma constitucional también otorga facultades en materia de insumos esenciales a la nueva Comisión Federal de Competencia Económica. En particular, la reforma establece que la nueva autoridad de competencia “contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de […] regular el acceso a insumos esenciales […]”. A este respecto, es importante precisar que, en estricto sentido, la reforma debiese hablar propiamente del otorgamiento de facultades a la nueva autoridad de competencia para “identificar y determinar insumos esenciales” en los diversos sectores de la economía, y no tanto del otorgamiento de facultades para regular el acceso a estos. La razón es que las autoridades de competencia no son, bajo ninguna circunstancia, órganos reguladores de ningún sector de la economía, por lo que no conviene otorgar facultades a la nueva Comisión Federal de Competencia Económica para que esta “regule el acceso” a insumos esenciales.
La experiencia internacional demuestra claramente que, cuando un órgano de competencia económica realiza tareas de regulación en cualquier sector de la economía, sus intervenciones en el mercado son técnicamente pobres, mal diseñadas y hasta contraproducentes para promover la eficiencia en el mercado. Este argumento no es difícil de ejemplificar, incluso para el contexto mexicano. La famosa “multa histórica” que se pretendió imponer a Telcel, anunciada con bombo y platillo por la Cofeco en 2011, pero revertida en 2012 por la misma autoridad, muestra con claridad el penoso desempeño que un órgano de competencia puede exhibir cuando intenta erigirse en órgano regulador sectorial. Como se recordará, el 30 de abril de 2012, la Cofeco resolvió un recurso de reconsideración interpuesto por Telcel (América Móvil) respecto a la sanción impuesta por esa autoridad por un monto aproximado de mil millones de dólares por concepto de una violación a la ley de competencia tipificada como una práctica monopólica relativa. En ese momento, la autoridad de competencia justificó la reversión de esa multa millonaria bajo el argumento de que los cinco compromisos presentados por Telcel ante esa autoridad resultaban idóneos —y económicamente viables— tanto para solucionar la práctica violatoria de la ley como para restaurar y proteger el proceso de libre competencia. Con la aceptación de estos compromisos, la autoridad de competencia no solo decidió revocar la multa millonaria impuesta el 7 de abril de 2011, sino que determinó también, en congruencia con lo anterior, no imputar responsabilidad alguna a Telcel.
Una discusión apropiada de todos los elementos que intervinieron en la revocación de la multa a Telcel en 2012 se encuentra fuera del alcance de este artículo, pero para el propósito de nuestra reflexión resulta relevante reparar en el siguiente aspecto. Uno de los compromisos clave aceptados por la Cofeco para revocar su multa histórica consistió en aceptar el compromiso de Telcel para ir reduciendo paulatinamente sus tarifas de interconexión desde montos de $0.39 pesos en 2011 hasta $0.30 pesos en 2014. La aceptación de este compromiso parece inocua y hasta procompetitiva, pero creo que fue errónea. Desde la perspectiva jurídica, al aceptar este compromiso, el órgano de competencia empezó a ejercer facultades que no le correspondían, como la determinación (implícita) de las tarifas de interconexión que debieran prevalecer en un mercado de telecomunicaciones eficiente —hasta el día de hoy, esta es una facultad exclusiva del órgano regulador de las telecomunicaciones. Por otra parte, y ahora desde la perspectiva estrictamente económica, la aceptación de los niveles de interconexión para los años 2012, 2013 y 2014 para el mayor operador de la industria móvil en México careció de fundamento técnico. La razón es que, al momento de la aceptación de este compromiso, el órgano regulador verdaderamente competente para determinar tarifas de interconexión, la Cofetel, aún no había concluido la elaboración de sus modelos de costos para la determinación de tarifas de interconexión, por lo que ni siquiera la propia Cofetel tenía conocimiento de los niveles de interconexión eficiente que debían prevalecer en la industria durante el periodo 2012-2014. ¿Con base en qué modelo de costos la autoridad de competencia determinó que las tarifas de interconexión ofrecidas por Telcel eran las tarifas eficientes para la industria si ni siquiera la Cofetel estaba en posición de comprometerse con algún nivel tarifario? Este es precisamente el tipo de riesgo que enfrenta el interés público cuando un órgano de competencia no solo ejerce funciones que no le corresponden, sino que además las ejerce de manera errónea.
Lamentablemente, la distinción entre las esferas de acción propias de los órganos de competencia y los órganos de regulación en México nunca ha sido bien entendida y es preciso generar doctrina en este tema. Precisamente por esta razón, me parece particularmente importante que, dentro de las facultades que la reforma otorga a la nueva Comisión Federal de Competencia Económica, se especifique claramente que, en materia de insumos esenciales, su única tarea será identificar y determinar insumos esenciales pero no “regular” el acceso a estos.
IV. Sanciones y prácticas monopólicas
En el ámbito del diseño de un régimen de competencia efectivo, un tema recurrente es el de la severidad de las sanciones que se pueden imponer. La reforma ha propuesto también cambios importantes en el proceso sancionatorio de prácticas monopólicas en las industrias de las telecomunicaciones y la radiodifusión.
En primer lugar, la reforma plantea el establecimiento de un esquema de sanciones que, entre otros elementos, señala como causal de revocación de los títulos de concesión el incumplimiento de las resoluciones de la autoridad reguladora que hayan quedado “en firme” cuando estas se vinculen a prácticas monopólicas. En segundo lugar, y quizá de manera más importante, la reforma también establece un mandato para que el Congreso de la Unión fije tipos penales que castiguen tanto prácticas monopólicas como fenómenos indebidos de concentración. A este respecto, es particularmente importante observar que la práctica común en el ámbito internacional es establecer sanciones de carácter penal solo para las personas físicas que hayan estado involucradas, de forma jurídicamente demostrable, en la comisión de prácticas monopólicas absolutas —prácticas anticompetitivas consideradas per se ilegales. Si bien la propuesta de extender el uso de sanciones penales a otros ámbitos de la política de competencia —como al área de fusiones o al área de prácticas monopólicas relativas— podría, en principio, ir en contra de los estándares internacionales, también es cierto que, al menos desde la perspectiva de la teoría económica, existe una importante justificación para extender el uso de sanciones penales a otras áreas de la política de competencia: ambos tipos de prácticas monopólicas son equivalentes desde la perspectiva del daño económico infringido sobre el bienestar social. Hay que reconocer, sin embargo, que desde una perspectiva estrictamente jurídica, es posible distinguir entre ambos tipos de prácticas monopólicas en términos de la “intencionalidad” de la conducta, por lo que se podría justificar, en cierto sentido, su distinción para fines del uso de sanciones penales. En cualquier caso, es claro que una discusión apropiada sobre la necesidad o no de sancionar las prácticas monopólicas relativas trasciende el contexto de la reforma de telecomunicaciones que hoy se discute en México.
V. Tribunales en competencia económica y telecomunicaciones
La reforma constitucional también plantea, de manera correcta en mi opinión, la creación de tribunales especializados en materias específicas como competencia económica, telecomunicaciones y radiodifusión. Hay que reconocer, sin embargo, que la reforma no es particularmente explícita respecto a la naturaleza de estos tribunales y los alcances de su jurisdicción. En particular, la reforma no es explícita respecto a si estos tribunales especializados debiesen limitar su campo de acción exclusivamente a aspectos procedimentales —esto es, a velar por la no violación de las garantías de los agentes económicos que participan en un proceso de revisión judicial— o si debiesen extender su campo de acción a la parte sustancial de los asuntos que revisan. En otras jurisdicciones del mundo, como en Europa, los tribunales especializados poseen facultades no solo para revisar aspectos procedimentales de los litigios, sino incluso para revisar aspectos sustanciales de las resoluciones que analizan. Por ejemplo, en uno de los casos de competencia en telecomunicaciones más paradigmáticos de la última década, la European Court of First Instance no solo cuestionó, sino incluso revirtió, una decisión del órgano regulador alemán que implicaba una autorización implícita para que la empresa Deutsche Telekom infringiera un price squeeze sobre sus competidores en un mercado mayorista de servicios. La decisión de este tribunal europeo requirió que los jueces revisores discutieran y cuestionaran el fondo de la materia del litigio, incluyendo una revisión de los principios metodológicos sobre los cuales este caso había sido analizado inicialmente por las autoridades alemanas. Naturalmente, los tribunales europeos a cargo de revisar los casos en materia de competencia económica y telecomunicaciones observan tal nivel de especialización y conocimiento técnico en economía que hoy, en Europa, nadie cuestiona la importancia de sus facultades para revisar los aspectos sustanciales de los casos que caen bajo su jurisdicción. A este tipo de tribunales especializados, creo, debemos aspirar en México.
Por esta razón, concibo un proceso de evolución de los tribunales especializados en competencia económica y telecomunicaciones que comprenda dos fases: en una primera etapa, y en tanto los jueces mexicanos que habrán de revisar casos claves desarrollan la suficiente capacidad técnica para evaluar de manera robusta el fondo de la materia de los asuntos que revisan, sería deseable que los tribunales especializados de la reforma se concentren exclusivamente en la revisión de los aspectos procedimentales de los juicios. En el corto plazo, este arreglo institucional también observaría otra gran virtud: el Poder Judicial mostraría su deferencia hacia el trabajo que hoy desarrollan los órganos reguladores en nuestro país. En una segunda etapa, y conforme los tribunales especializados adquieran el suficiente conocimiento técnico para evaluar y discutir los aspectos centrales de los litigios que revisan, me parece óptimo y hasta necesario que los tribunales especializados tengan la capacidad y facultades para pronunciarse, en su calidad de “recurso de última instancia”, sobre los aspectos torales de los temas que revisan.
VI. Comentario final
La reforma en telecomunicaciones representa, al menos desde la perspectiva del fortalecimiento del régimen de competencia económica en dos de las industrias estratégicas del país, un avance significativo. Es cierto que todavía hay mucho por desarrollar y robustecer en el ámbito de la legislación secundaria, pero el marco para avanzar en una discusión educada y productiva se encuentra ya bien definido. Es nuestra responsabilidad estar a la altura de este reto.
1 Una breve versión de este apartado fue publicado en la revista Forbes (México), abril de 2013.
2 World Bank, Telecommunications Regulation Handbook 2011.
3 Víctor Pavón-Villamayor, “On Refusals to Deal in the European Competition Regime”, en Revista de derecho de la competencia, vol. 5, núm. 5, Bogotá, Colombia, 2009, pp. 133-161.
___________
VÍCTOR PAVÓN-VILLAMAYOR es doctor en Economía por la Universidad de Oxford. Exdirector general de Regulación Económica de la Cofetel y evaluador experto del Centro de Estudios Espinosa Yglesias, A.C. Ha sido profesor de economía en la Universidad de Oxford, el ITAM, El Colegio de México y el CIDE. Es consultor económico en materia de competencia y regulación <[email protected]>.
Victor,
Tu critica a la Cofeco por el caso Telcel es muy pobre. La Cofeco uso la estimación de tarifa CILP de la Cofetel del 2011. Todos sabemos que el costo de interconexión esta alrededos de los 30-40 centavos por lo que los compromisos resolvieron el problema en buena parte.Era una estimación de costo no oficial, pero en los siguientes años la Cofetel no ha emitido nada oficial y se la han pasado en la indecisión completa. Al menos la Cofeco hizo algo.
Además, la nueva tarifa estimada por la empresa española para el 2012, despues de revizar el modelo, resultó ser casi identica a la de los compromisos de Cofeco, difiriendo solo en dos centavos.
Finalmente, la tarifa de la Cofeco no es regulación sectorial, sino una obligación de ofrecer un contrato estandar, despues los competidores podían o no aceptarlo y la Cofetel podía fijar otras tarifas si llegaban a ella bajo el mecanismo de resolución de condiciones no convenidas.
Me sorprende que el único argumento “técnico” que ofreces es el de que la Cofeco no es regulador sectorial y por lo tanto “no le corresponde” intervenir en tarifas.