Incluso en materia de justicia puede hablarse de incentivos. El nuevo sistema penal busca el tránsito de una cultura apuntalada en el castigo a una que fomenta el buen comportamiento y la reciprocidad, la cooperación que tanta falta hace para combatir efectivamente al crimen y para recomponer el tejido social.
Ganamos justicia más rápidamente
si hacemos justicia a la parte contraria.
Mahatma Gandhi
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¿Qué resulta mejor, amenazar con penas mayores u ofrecer beneficios al que coopera?
En el sistema adversarial y acusatorio, la negociación es una importante herramienta de la procuración de justicia. Exige investigación profesional y una policía robustecida, capacitada y sobre todo efectiva, así como una Fiscalía (Ministerio Público, mp) muy riguroso.
La palabra negociación genera controversia porque en México resulta estridente la idea de “negociar con la delincuencia”, frase que evoca la idea de que el crimen puede llegar a operar con prerrogativas y con el visto bueno oficial.
Pero de eso no trata el nuevo modelo penal: no propone negociar con “la mafia” (la delincuencia) sino con personas físicas en concreto, con nombres y apellidos, que pueden aportar mucho a la efectividad de la justicia mexicana, aun en calidad de detenidos, sin que ello signifique tolerar o encubrir a la criminalidad.
¿Para qué negociar?
En el nuevo sistema acusatorio y adversarial, acusador y acusado son iguales, merecen trato idéntico y equilibrado. Ambos enfrentan un problema jurídico que deben resolver. Entre iguales se negocia la solución, no la evasión; se negocia la forma de alcanzar la mejor salida posible al conflicto para todos los involucrados. No se trata de convenir la manera en que el acusado pueda seguir delinquiendo (que es como ver al futuro), sino la forma de finalizar cuanto antes el proceso judicial con los mayores beneficios y los menores perjuicios posibles para cada parte (que es ver hacia el pasado). Un detenido enfrenta un problema que puede llevarlo a cooperar con la justicia, si existe posibilidad para ello. En el modelo antiguo no tenemos nada similar.
¿Qué negociar?
La sociedad, la policía y el MP necesitamos información estratégica de los detenidos; es deseable que denuncien cómplices y que confiesen sus crímenes, que reparen los daños. Ellos quieren algo a cambio; necesitan incentivos y facilidades que reconozcan su arrepentimiento, su cooperación y su comportamiento colaborador. Creo, en conciencia, que lo merecen si ayudan.
Pero en México el MP no ha tenido el control jurídico respecto de las penas que pueden imponerse al acusado, sino que toca al juez decidirlas bajo una estructura inflexible que en términos generales consiste en lo siguiente:
- Los delitos y sus penas deben estar exacta y explícitamente previstos en la ley;
- Cada delito tiene una pena mínima y una máxima;
- El juez debe valorar y tasar cada prueba, para determinar la pena aplicable a cada caso concreto;
- En general, el juez debe aplicar la pena mínima porque cada minúscula porción —cada día— adicional requiere de sustento y argumentación que justifique los agravantes que han llevado al juzgador a imponer una pena mayor a la mínima;
- Esta última característica del viejo sistema ha hecho vulnerables e “impugnables” las condenas: es posible impugnar mediante apelación y mediante amparo la forma en que cada juez ha valorado las pruebas para despegarse de la pena mínima. Así, se puede invocar el principio de legalidad para que otro tribunal revise si la condena está fundada y motivada, o bien si debe modificarse, desde luego a la baja;
- Todo esto genera una especie de “derecho a la pena mínima” que prevalece frente a la decisión de los jueces: imponer sanciones mayores es problema de cada juzgador, no del detenido ni del MP.
Así, el abogado defensor sabe que a mayor pena, mayor posibilidad de impugnar. Para el detenido, la cooperación no es la vía, sino la impugnación jurídica de la sentencia.
Nuestro sistema adversarial nos exige un cambio profundo: debemos abandonar las “penas mínimas, que crecen y se agravan”, por un renovado paradigma de “penas máximas, que se pueden reducir a cambio de beneficios”. Además, es urgente una revisión de jurisprudencias de la Suprema Corte y de los tribunales federales sobre las que se ha construido el sistema viejo, ese que la Constitución ya ha derogado.
Lo que antes era agravante hoy debiera ser condición de beneficio. Por ejemplo, la confesión de culpabilidad, la aportación de datos, el hecho de que sea el primer crimen, el grado de intencionalidad, la reparación voluntaria y satisfactoria del daño, entre muchas otras cosas, podrían ser razones para disminuir la pena máxima prevista en ley. Ya no debe ser el juez quien “defienda” la pena que impone, sino que toca al acusado procurar aportar elementos que justifiquen los beneficios que la reducen.
Los “testigos protegidos”, por ejemplo, sólo pueden operar bajo este esquema, porque muchos de ellos son cómplices dispuestos a cooperar con la policía a cambio de obtener los menores perjuicios jurídicos a título personal.
La lucha contra el crimen organizado sólo es posible si la procuración e impartición de justicia también están organizadas y tienen capacidades para convencer a los involucrados de “cambiar de bando” lícita, digna y ordenadamente. La negociación legítima (plea bargain) es parte de las herramientas convenientes para ello.
¿Con quién negociar?
La negociación corresponde a la policía y al MP (Fiscal) porque es una herramienta para la prevención, investigación y persecución de delitos (procuración de justicia) y no para definir la sentencia de cada persona (impartición de justicia). Un ejemplo siempre es ilustrativo.
Caso ficticio. El dilema del prisionero
Dentro de los estudios de la decisión racional, existe un ejemplo académico llamado “el dilema del prisionero”, que expresa en términos generales lo siguiente:
La policía ha arrestado a dos personas (Hugo y Paco). Aunque el Fiscal (MP) está prácticamente seguro de la culpabilidad de ambos, no tiene pruebas suficientes para ganar un juicio en su contra.
La mejor opción, al viejo estilo del sistema inquisidor, sería recurrir a todos los medios, incluyendo la tortura física o sicológica, para obtener una confesión del crimen. La confesión ante el MP es llamada “la prueba reina” en el proceso penal que estamos por abandonar. Hoy día —afortunadamente— la Constitución prohíbe toda incomunicación, intimidación o tortura, y de forma contundente anula cualquier valor probatorio para las confesiones rendidas sin asistencia del abogado defensor de los inculpados y dentro del proceso judicial.
El caso ficticio sigue: el MP le explica a Hugo que en el otro cuarto está Paco, su cómplice. A ambos se les propone el mismo trato:
- Si uno confiesa y el otro no, se pedirá la mayor pena al segundo (10 años), y no levantarán cargos al que confiese;
- Si ambos confiesan, pedirán una condena moderada de seis años para cada uno;
- Si ninguno confiesa, ambos recibirán apenas un arresto de seis meses de prisión por alguna falta menor (pero si el otro confiesa y Hugo no, éste recibirá los 10 años).
El Fiscal tiene la capacidad legal de sostener la oferta. Esta negociación (plea bargain) sólo es posible en el modelo adversarial. El detenido debe decidir si coopera con el cómplice o con el Estado, con costos y beneficios en cualquiera de las decisiones.
En México se han dado “negociaciones” aparentemente parecidas: se dice que “si delatas a otros te dejan ir”. Pero hay algo ilícito en ello; se trata de una “irregularidad” en el sistema antiguo y no de una herramienta lícita de procuración de justicia. Esa “liberación” no significa el final de la acusación, sino apenas la elusión de una detención. Si alguien pregunta, el MP y el detenido negarán que hubo tal acuerdo porque sólo tuvo lugar en la oscura intimidad de investigador e investigado.
La negociación (plea bargain) en el nuevo sistema es pública y ostensible, forma parte de los procedimientos de investigación y puede ser aducida por las partes en un juicio. El Fiscal y el defensor podrán decir abiertamente que el detenido ha cooperado y que a cambio se ofrecieron beneficios procesales. Ese acuerdo, lógicamente, no obliga al juzgador, pero orienta mucho su decisión al valorar la disposición del acusado para cooperar.
No se trata de “dejar ir” al detenido —como si nada— puesto que el Fiscal puede ofrecer diversas opciones, como son: pedir una pena más baja, proponer o no objetar la libertad bajo fianza, no acumular ciertos cargos, entre otras alternativas que, aun negociando, no significan “dejar ir” a nadie con “impunidad”.
¿Qué ganamos con negociar?
Mucho. En una negociación todos aspiran a ganar algo. El acusado desea “salir del problema” con un perjuicio menor. A nadie convence cooperar a cambio de nada.
Con beneficios lícitos de por medio, podemos esperar que los detenidos decidan racionalmente dejar de ser delincuentes para convertirse en coadyuvantes de la justicia, por decisión propia y no por tortura.
A la autoridad le conviene ampliar y maximizar sus resultados; negociando los cargos menores puede alcanzar a los líderes y autores intelectuales de las grandes redes criminales. Sin duda, puede ser más sólida y contundente una sola condena judicial de 10 años, en lugar de dos efímeros arrestos de 6 meses, como en el ejemplo citado.
Además, la negociación permite generar información y memoria estratégica, que hemos perdido en el sistema viejo: si Hugo confesó saldrá libre de cargos, pero ello no significará un “borrón y cuenta nueva” para él, porque quedarán registros administrativos de su paso por la fiscalía que irán dibujando un perfil que le complicará cada vez más el acceso a beneficios en situaciones futuras.
Finalmente, podemos aspirar a una procuración de justicia transparente. Los beneficios procesales que forman parte de la negociación (plea bargain) son ofertas legítimas y con sustento en ley, que se hacen a nombre del Estado (y no del funcionario en lo personal) a cambio de la cooperación de un individuo con la institución (no con los oficiales). Todo ello en pro de una justicia pronta, expedita y eficiente. Sin penas máximas y beneficios de por medio (como ha sucedido en México), el acusado tiene una sola ruta: negar, negar y negar todo, sin cooperar en absoluto con un MP que no puede ofrecerle nada a cambio de su colaboración.
Hoy México puede dar opción a los detenidos en beneficio de la sociedad en su conjunto. Tenemos la oportunidad constitucional de utilizar la información de las redes criminales en su contra. Podemos generar espacios para brindar nuevas oportunidades y mayores castigos, de acuerdo al mérito de cada persona.
¿Qué necesitamos? Confiabilidad, profesionalización y, sobre todo, valentía para cambiar el miedo por esperanza, el temor por decisión, la deriva por destino.
En la próxima entrega, abordaremos el papel de policía y MP en este nuevo mundo posible.
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ALFREDO ORELLANA MOYAO es Secretario de Estudio y Cuenta en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Capacitador Certificado en el Sistema Acusatorio y Oral y profesor de la Clínica de Práctica Jurisdiccional en la Escuela Libre de Derecho. Publica este artículo a título personal.
Muy bueno el articulo, aca en Cuba estamos realizando ahora estudios incipientes sobre el tema, asi que nos complaceria cualquier comentarios al respecto. Gracias.
Muy interesante el artículo, sin embargo, me gustaría que tambien se abarcara sobre los problemas o contras de la negociación de Justicia en México. ¡Gracias!
Ok, en total acuerdo contigo. La pregunta es, ante que delitos debe operar. Lo lógico apunta que ante los perseguibles por querella. Sin embargo, tambien tenemos a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en los que existe una negociación y no son de querella. Por otra parte, que pasa si el MPF llega a un convenio y protege a un testigo (Programa de testigo protegido) y despúes el MPF no quiere darle protección por considerarla innecesaria. Ante este incumplimiento de convenio, el testigo que puede hacer si considera que corre en peligro su vida? Ante que autoridad puede hacer valer el programa o convenio de testigo protegido? Espero alguna opinión, gracias!